מעמדן המשפטי של ההתנחלויות תופש מקום בשיח הפוליטי הישראלי. נושא זה הינו כמובן פועל יוצא ממעמדם המשפטי של שטחי יהודה ושומרון. שתי גישות הפוכות נאבקות זו בזו סביב לנושא, והן תואמות את החלוקה הפוליטית בין ימין לשמאל. החלוקה האוטומאטית הזו מחשידה את הדיון, כמשמש כלי ניגוח (משני הצדדים) יותר מאשר דיון אקדמי אמיתי. בדרך כלל הנושא מועלה על סדר היום על ידי תנועות השמאל. מטרתם לפסול את כל מהלך הקמת היישובים היהודיים ביהודה שומרון וחבל עזה ופיתוחם, ובהמשך, לשלול את הלגיטימיות של יישובים אלו. בהקמת היישובים ראו סתימת גולל על פתרונות מדיניים אפשריים בהם תמכו. גם הדו"ח המגמתי והמקומם של עו"ד טליה ששון על המאחזים הבלתי חוקיים ביו"ש חיזק מגמה זו ושימש ככלי פוליטי נגד הימין. מאידך, הגדרת המצב המשפטי אצל הימין היא "עם ישראל אינו יכול להיות כובש בארצו!", ומכאן – שההתנחלויות אינן כלל עניין למשפט הבינלאומי, על כל הנובע מכך.
בשיח הציבורי הזה השמאל דומיננטי יותר, בעתירותיו לבג"ץ על כל צעד ושעל, ובשימוש הנרחב בסלוגן "כיבוש" הביא לכך, שרוב הציבור מקבל גישה זו כ"תורה מסיני", ולמשל, מתקשה להעלות טיעונים כנגד מחרימי היכל התרבות באריאל, השוללים את הגדרת אריאל כשטח כבוש. הימין שגה, וכמעט ולא טרח "ללמוד את הנושא". טיעוניו הנגדיים הם לרוב חלקיים ולא מנומקים. הסיבה לכך פשוטה: הצורך להשתמש ב"נימוקים משפטיים טכניים" הינו עלבון לטיעון ה"זכות היסטורית". "מה אכפת לי אמנת ג'נבה רביעית או שלישית – בתנ"ך שלי כתוב הכל – וזהו!". יש להצר שכך הם פני הדברים. אמנם, כמאמין, איני נזקק לטיעונים משפטיים כדי להצדיק את זכותי, כיהודי, על ארץ ישראל השלימה. אולם, האם אין לימין גם טיעונים משפטיים כבדי משקל להצדקה משפטית של תפיסתו הפוליטית? יש ויש! הדיון להלן יחזק עמדה זו בדיון הציבורי.
שטחי יש"ע נמצאים בשליטת ישראל מכוח מלחמת ששת הימים, 1967. העמדה הרווחת היא, שעל פי כללי המשפט הבינלאומי, שטחים אלו הם "שטחים כבושים", וישראל רשאית להחזיק בהם בכפוף לכללי אמנת ז'נבה הרביעית. בסוף שנת 1967 התקבלה באו"ם החלטה הנוגעת לשטחים אלו, זו החלטת מועה"ב של האו"ם שמספרה 242. להחלטה זו אין שיניים משתי סיבות. ראשית – ההחלטה מבוססת על פרק 6 של אמנת האו"ם, העוסק בהסדר סכסוכים בדרכי שלום. על כן, אין דרך לכפות החלטה זו. שנית, ההחלטה חלה רק על מדינות מוכרות שהיו רלוונטיות לסכסוך בעת קבלת ההחלטה, ולא על ארגונים. עוד יש לציין כי גם החלטה זו אינה קובעת שחייבת להיות נסיגה לגבולות ה-4 ביוני 67, אלא רק תומכת בעיקרון של נסיגת הכוחות המזוינים הישראלים "משטחים שנכבשו בסכסוך האחרון". וכבר הבהירו זאת מנסחי ההחלטה, "משטחים" ולא "מכל השטחים".
לא כך רואה את הדברים פרופ' טליה איינהורן. לדבריה, שטחי יש"ע אינם יכולים להיות "שטחים כבושים". ראשית, משום שמעולם לא נלקחו מריבון זר, על כן אין זה כיבוש. (נקודה זו תפורט בהמשך). שנית, "קווי 67 הוגדרו בהסכמים הבינלאומיים כקווי שביתת נשק. כמו כן נקבע כי הם לעולם לא ייחשבו כקו פוליטי או קו גבול מדיני. באנציקלופדיה למשפט בינלאומי כתוב שישראל קמה בלי גבול בינלאומי. הגבול הבינלאומי היחידי המוכר שיש לישראל הוא עם ירדן ומצרים, וזאת בעקבות חתימה על הסכמי שלום." ומשמעות הדבר היא, שמצב הלחימה בששת הימים אינו שבירה של מצב "שלום", וכוחות צה"ל שחצו את הגדר לגדה – לא פרצו שום גבול מוכר. נימוקים נוספים עמה, והם יובאו בהמשך.
גם דר' הווארד גריף במאמרו "החלטה 242 של מועצת הביטחון: הפרת חוק ונתיב לאסון", שולל את ההגדרה הטמונה בהחלטה 242, שאלו "שטחים כבושים". לדבריו, יש להבחין בין שטחים שנכבשו כמהלך הגנתי, על מנת לעצור תוקפנות של הצד השני, לבין שטחים שנכבשו במלחמת תוקפנות יזומה. ובוודאי נכונים הדברים, בשטחים שמיועדים מלכתחילה למדינת ישראל.
ובכלל, שונה עניינה של מדינת ישראל. הטריטוריה הבסיסית שלה לא נקבעה במלחמה, אלא כתוצאה מהחלטות שקיבלו המעצמות, בועידת סן-רמו, 1920, למסור לבריטניה את השלטון על ארץ ישראל בייפוי כוח (מנדט), ולכלול בו גם את הצהרת בלפור. על פי ההחלטה, בריטניה "…תהיה אחראית להגשמת ההצהרה… לטובת ייסוד 'הבית הלאומי' לעם היהודי בארץ-ישראל." המנדט כלל גם את עבר הירדן המזרחי. זה נגזל מאתנו והופרד בשנת 1922, כשהפך ל"אמירות עבר הירדן", שהתפצלה לימים לעיראק וממלכת ירדן. אך עבר הירדן המערבי – נותר בהגדרה המנדטורית כחלק מתוכנית הבית הלאומי של העם היהודי. במילים אחרות, השטחים ש"כבשה" ישראל במלחמת ששת הימים הם בעצם שטחים שהוצאו על ידי בריטניה במהלך מימוש המנדט שלה. ומבחינה משפטית הוצאת שטחים אלו מחזקת הבית הלאומי של העם היהודי פעולת ממשלת בריטניה, בשלהי ימי המנדט שלה כאן, נעשתה כהחלטה שרירותית, שאינה מגובה באשרור מוסדות בינלאומיים.
זאת ועוד, "ריח של צביעות גדולה" עולה מן ההבנה עליה מושתתת החלטת 242. מדינות רבות הגדילו את שיטחן על ידי כיבוש ממדינות אחרות, באמצעות מלחמה, ארה"ב כבשה 40% משטחה של מקסיקו (1846), צרפת סיפחה את אלזס-לורן מגרמניה, במלחמת העולם הראשונה, והרחיבה עוד את גבולה על חשבון איטליה, ועוד. עד כאן טיעוניו של דר' הווראד גריף.
גם פרופ' אליאב שוחטמן, במאמר מנומק בדבר אי חוקיות הגירוש מחבל עזה ומצפון השומרון, כותב שהזכויות הלאומיות על שטחים אלה הן של העם היהודי, מתוקף הגדרת כתב המנדט, וכפי שהובא קודם. הוא מוסיף ומדגיש, כי החלטות ועידת סן-רמו לא פגו בהקמת האו"ם. להיפך. תוקפן במפורש נשמר מכוח סעיף 80 של מגילת האו"ם. אפילו תוכנית החלוקה של האו"ם משנת 1947, לא פגעה בזכות זו. הן משום שהיא נדחתה על ידי העולם הערבי, בעצם יציאתם למלחמה עם תום המנדט הבריטי, והן משום שהתוכנית הייתה בגדר המלצה בלבד, ללא כל כוח מחייב. כך, לדעת מומחים מן המעלה הראשונה בתחום המשפט הבינלאומי, ביניהם פרופ' ג'וליוס סטון.
ומכאן מסקנת כל הכבודה הנ"ל, ששטחי יש"ע לא "נכבשו" על ידי ישראל במלחמת ששת הימים – שהייתה מלחמת מגן אשר נכפתה על ישראל – אלא שוחררו על ידו. שהרי, "כיצד זה ייחשב עם ככובש בארצו שלו?". ומכאן, שזכות ההתיישבות היהודית ביש"ע מעוגנת בכללי המשפט הבינלאומי. לעמדה זו שותף גם פרופ' יוג'ין רוסטוב, לשעבר סגן מזכיר המדינה של ארה"ב, הנחשב למנסח הראשי של החלטה 242 הידועה של האו"ם: "זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ-ישראל מעולם לא פסקה בחלקה המערבי… הדרך היחידה שבה ניתן להביא לקיצה את זכות ההתיישבות שעל פי כתב המנדט, היא על ידי סיפוחו של שטח זה למדינה קיימת, או על ידי יצירת מדינה חדשה באותו שטח."
האם יש במעשה ההתיישבות משום הפרה של אמנת ז'נווה? מן הנימוקים לעייל, ברור שאין בטענה זו ולא כלום. אמנת ז'נווה חלה רק על שטחים שהוגדרו "שטחים כבושים" בחוק הבינלאומי. ושטחי יו"ש אינה כאלה. וכך כותב פרופ' רוסטוב: "אמנת ז'נווה חלה רק לגבי פעולות של מדינה אחת בתחומי מדינה אחרת. ארץ-ישראל המערבית אינה שטח של מדינה אחרת, אלא חלק של המנדט הבריטי שלא נמסר עדיין למדינה כלשהי… כיצד יכולה האמנה לחול על יהודים שהם בעלי זכות התיישבות באותם שטחים על פי המשפט הבינלאומי – זכות משפטית… המוגנת במפורש בסעיף 80 של מגילת האו"ם?"
פרופ' שוחטמן מציין, כי לעמדה הרווחת, שפעולות ישראל בשטחי יו"ש מוגבלות מכוח אמנת ז'נווה הרביעית – עלולות להיות השלכות הרסניות על קיומה של המדינה כולה. הוא מביא את המשפטן הידוע דאגלס פייט, לשעבר בכיר בממשל האמריקני, כותב ומזהיר, שאין שום הבדל בחוק הבינלאומי בין "שטחי 48" ליו"ש: "אם ליהודים אין עתה שום זכויות חוקיות מוכרות בתביעתם ליהודה ושומרון כחלק ממדינתם, כי אז אין להם זכויות כאלה בשום מקום בארץ-ישראל, שכן כל הזכויות הללו נובעות מאותו מקור: הקשר ההיסטורי של העם היהודי עם ארץ-ישראל, כפי שהוכר בכתב המנדט". ומשום כך, ראה נשיא בית המשפט העליון, השופט שמעון אגרנט, בניצחון צה"ל במלחמת ששת הימים פעולת שחרור (בג"ץ 223/67, פ"ד כב(1), 441), וממשלות ישראל לדורותיהן, שיזמו את תוכניות ההתיישבות של יהודים בשטחי יש"ע, פעלו אפוא על סמך העמדה – שהוכרה, כאמור, גם על ידי המשפט הבינלאומי – שמדובר בחבלי ארץ מולדתו של העם היהודי, וכי "זכות עם ישראל להתנחל ביהודה ושומרון" (הודעת בא כוח המדינה בשם ראש הממשלה, בעניין תפיסת קרקעות אלון מורה, 1979, בבג"ץ 390/79, פ"ד לד(1), 16.)
בהחלט יש מקום לטיעונים נוספים, שיש בהם משום חיזוק לטיעונים המשפטיים היבשים:
- יש בכלל עם פלסטיני? חה"כ לשעבר עזמי בשארה – חושב לא!
- שטחי יהודה ושומרון חיוניים לביטחונה של מדינת ישראל. ויתור או כפיית העברתם לפלסטינים מסכנים את ביטחונה של המדינה היהודית, וסותרים את עקרונות החלטת 242.
- יש חוסר צדק בחלוקה טריטוריאלית. האומה הערבית מפוזרת ב-21 מדינות שהם 99.9% מאדמות המזרח התיכון, על כל אוצרותיו. ישראל חולשת רק על האלפית שנותרה.
- בשלושים וחמש השנים האחרונות הפך הרוב הערבי באו"ם את כל החלטותיו לפארסה. ועם כל הצער בכך, זכותנו לבחון את החלטותיו, כשם שנבחנה החלטתו שהציונות היא גזענות.
אני מעריך שהמלאכה לא תמה. אולם אני עשיתי צעד ראשון ומשמעותי בכיוון. מוזמנים להגיב לכאן או לכאן.
אַבְלַאסְטִינָה 